对于合资、合作开发经营房地产合同的法律性质问题，要谈及两个方面，即此类合同的性质和此类合同的内在的本质特性。
   《中华人民共和国合同法》对合同进行了分类，而合资、合作开发经营房地产合同在该法的分类中无法归属。法学理论界对此类合同的属性有多种看法：有的说属于承揽契约，把合建的房屋归属出土地方的部分看成是出资方承揽的定作物，把出资方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的报酬。本文认为：这种看法不符合承揽合同的法律特征，承揽合同中的定作物只要不是违禁物，该合同无须有关部门审批即可有效，而合资、合作房地产开发合同应当经有关部门审批后方可有效，这是其一，其二承揽合同中的承揽人承担定作物的灭失风险，而合资、合作开发经营房地产合同的双方当事人对合作的项目是按约承担责任。有的说属于互易契约，认为合资、合作的双方分别出资和出地，也相应获取所得的利益。本文认为，在所有的合同中，除赠与合同外，其它的合同关系都是互易的，因此把合资、合作开发经营房地产合同归属互易契约没有表述出合资、合作开发经营房地产合同本身特有的属性。有的说属于联营契约，出地方和出资方联合经营，共同完成房地产的开发，按约取得各自的利益。本文认为：联营契约的很多特征与合资、合作开发经营房地产合同的特征有相似之处，但是联营契约的法律特征之一是共同经营。而合资、合作开发经营房地产合同的出地方可以不参加项目的经营管理，这与联营契约有区别。有的说属于合伙契约，认为一方出地，一方出资，共同开发，共享利益。双方之间是合伙关系。本文认为：合伙法律关系有个重要的法律特征是合伙人之间对外承担无限连带责任，而合资、合作开发经营房地产合同关系的双方不是合伙人之间的关系，对外不承担无限连带责任。比如出资承建方如因该工程有债务，债权人是不能向出地方主张该债务，应由出资承建方承担债务。关于合资、合作开发经营房地产合同的属性归类还有其它的说法，如折中说、混合说，不定说，等等。折中说和混合说是把某两类合同中符合合资、合作开发经营房地产合同性质的属性部分折中和混合起来。如买卖与承揽混合契约说。不定说是认为不能把合资、合作开发经营房地产合同归于现有的有名合同或契约的类别中，因为合资、合作开发经营房地产合同有其自身的特性，归于其它合同或契约类别中去，既不能与其它合同或契约的特征准确区分，又不能鲜明地体现本身的特殊性。本文认为：对合同的性质的分析和归类目的在于准确地认识合同的法律特征，不同类型的合同的法律特征具有其自身的特殊性，对合同的主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。因此对合资、合作开发经营房地产合同在考察其与哪类合同相同或归于哪类合同时，就应该首先要分析合资、合作开发经营房地产合同自身的特殊性，这类合同对主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件的要求（主要是指合资、合作开发经营合同和土地使用权的转让要经有关部门的批准）与其它类型合同的区别。这也是本节文章所提出的第二个问题：合资、合作开发经营房地产合同的内在本质特征是什么？
    当然所有的合同都涉及到主体，客体，权利和义务以及合同生效要件的要求等方面的问题，在这里把合资、合作开发经营房地产合同同其它各种类型合同就上述几个方面问题一一比较是无法穷尽的。所以本文先谈谈合资、合作开发经营房地产合同的主体，客体，特别是合同生效要件方面特殊性，对这些特殊性有了较多的了解，也就对此类合同的本质特征有了进一步的理解，也就能将此类合同与其它类型合同区别开来。
    首先，关于合资、合作开发经营房地产合同对主体资格是有严格要求。这里有必要把房地产开发与房地产开发经营的概念搞清楚。房地产开发与房地产开发经营是有区别的，房地产开发是指依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。这是《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款明确的定义。而房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。这是国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条明确定义的。因此房地产开发和房地产开发经营是有区别的，两者对主体的资质要求是不同的，前者不一定要求具有房地产开发经营资格，如果有国有土使用权的企业自建房。而后者就要求具有房地产开发经营资格。最高人民法院在《民事案件案由规定》中把合资、合作开发房地产合同纠纷归属于房地产开发经营合同纠纷中，所以合资、合作开发经营房地产合同中对主体的资格是有要求的，至少要求一方当事人具有房地产开发资格，但实践中经营有把具有房屋预租性质的自建房（非商品房）合建合同纠纷当作房地产开发经营合同纠纷，而要求自建房合建合同的一方当事人具有房地产开发经营资格，就是因为没有把房地产开发与房地产开发经营区别开来。由于合资、合作房地产开发经营合同是属于房地产经营性质的合同关系，必然涉及到转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。我国房地产法律法规对开发经营房地产是有主体资格要求的，因而合资、合作开发经营房地产合同的当事人一方必须具有房地产开发经营资格，这是对此类合同的主体资格要求。房地产开发经营涉及到国家的重要产业，对国民经济有重要影响，资金投入量很大，最重要的是涉及到土地资源的利用，所以国家对房地产开发经营的资格是有严格的要求，不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经营。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二章就此有特别规定。而自《中华人民共和国合同法》颁布后，对合同的主体资格要求绝大多数合同没有特别要求，在这一点上，合资、合作开发经营房地产合同与其它类型合同是有区别的。
    其次，合资、合作开发经营房地产合同涉及到土地使用权的变更问题，我国的国有土地所有权是国家，房地产的开发经营必须依法办理土地使用权的出让手续，农村集体土地必须依法办理征用手续收归国有后，再依法办理出让手续后才能进行房地产经营开发。我国的土地资源人均计算是比较匮乏的，所以国家严格控制土地的使用，取得土地使用权要经过严格审批。对划拨取得土地使用权的土地不容许开发经营房地产，对经出让取得土地使用权的主体和土地用途也必须经过严格审批，所以对以出让方式取得土地使用权的主体与他人合资、合作开发经营房地产，不论是按约取得房地产的份额，或者按约取得房地产的收益，其本质均要涉及到土地使用权的转让，因此国家必须对此类合同及涉及到的土地使用权的变更进行严格管理，只有经过国家主管部门的批准，此类合同才是合法有效的。这也是此类合同与其它多数一般民商事合同不同的地方，也可以说这是此类合同与其它多数一般民商事合同具有不同的法律特征和本质属性。所以合资、合作开发经营房地产合同的法律特征和本质属性是经国家主管部门批准，依法以出让方式取得土地使用权的一方以土地作为投资与有房地产开发经营资格的另一方联合进行房地产开发经营，依约取得房地产份额或利益，并依法办理变更土地使用权手续。对合同的主体资格有严格要求和对合同的有效性有严格的行政审批制度。

（作者简介：刘天永，北京华税律师事务合伙人，注册会计师，注册税务师；华税律师事务所是国内第一家专业化税务律师事务所。网址：http://www.taxlawyers.com.cn/fw/22181.html,转载请注明来源）